حقیقت و ماهیت تعلیقدر فقه پر بار اسلام، تحقق عقد و قرارداد صحیح، شرایط و مقررات ویژه ای را می‌طلبد که بر دو قسم است: الف. شرایط عمومی؛ ب. شرایط خصوصی. فقها و حقوق دانان اسلامی، تعلیق را موجب بطلان عقد می‌دانند، زیرا تنجیز از شرایط عمومی عقد و ایقاع است. ۱ - تعریف تعلیقدر تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق، عقدی است که بر شرط یا وصفی معلّق باشد، چنانکه بی تحقق شرط یا وصف، اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق، اختلاف بسیاری دارند؛ بر این‌که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف، نتیجه تعلیق در انشاء بوده، یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر، در عقد معلّق، چه چیزی در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشای عقد که از طرف متعاقدان صادر شده، معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت، انشای عقد ، معلّق بر امری نیست و از این جهت، عقد منجّز خواهد بود. ۲ - دیدگاه فقها در انشای عقد در عقود۲.۱ - نظریه اوّلنظریه اوّل: جمعی از فقها، در عقود و ایقاعات تعلیقی، انشای عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق می‌دانند، [۱]
تذکرة الفقهاء، علامه حلّی، ج۱، ص۴۶۲.
[۲]
جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی، ج۱۲، ص۱۷.
[۳]
جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی، ج۹، ص۱۵.
[۴]
جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی، ج ۹، ص ۱۴۳.
[۵]
مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج۲، ص۱۲، (چاپ جدید).
[۶]
مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج۲، ص۵۴، (چاپ جدید).
[۷]
مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج۲، ص۶۷، (چاپ جدید).
[۸]
نضد القواعد الفقهیه، عبدالله فاضل مقداد، ج۱، ص۵۳.
[۹]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۲، ص۴۳۲.
[۱۱]
مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی، ج۳، ص۶۶.
[۱۲]
مبانی عروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی، کتاب المضاربه، ج ۳، ص ۱۹۹
[۱۳]
حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی، ج۱، ص۷۱.
[۱۴]
حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی، ج۱، ص۷۲.
[۱۵]
حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی، ج۱، ص۹۱.
[۱۶]
حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی، ج۱، ص۹۲.
[۱۷]
منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی، ج۱، ص۱۱۲.
[۱۸]
العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی، ج۲، ص۲۳۴.
[۱۹]
البیع، روح الله خمینی، ج۱، ص۲۳۲.
[۲۰]
البیع، روح الله خمینی، ج۱، ص۲۳۳.
برخی معتقدند که در عقد معلّق، انشای عقد، معلّق است، [۲۱]
جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی، ج ۹، ص ۳۷.
امّا جمعی دیگر، به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند، لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق، فهمیده می‌شود که به نظر آنان، در عقد معلّق، انشای عقد، معلّق است، نه امر دیگر. [۲۲]
تذکرة الفقهاء، علامه حلّی، ج۷، ص۵.
[۲۳]
مسالک الافهام، شهید ثانی ، ج۲، ص۱۲، ، (چاپ جدید).
[۲۴]
مسالک الافهام، شهید ثانی، ج۴، ص۶۷، (چاپ جدید).
[۲۵]
نضد القواعد الفقهیه، عبدالله فاضل مقداد، ص ۵۳.
از استدلال شهید اوّل و علامه حلّی فهمیده می‌شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد می‌دانند، زیرا در این صورت، اصل انشای عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه، وقتی انشای عقد تحقق نیابد، عقد و قرارداد به منصه ظهور نمی‌رسد و آثار آن نیز به وجود نمی‌آید. همین گونه از استدلال محقق کرکی، در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلی، در بطلان تعلیق در بیع، فهمیده می‌شود که به نظر ایشان، تعلیق به انشاء برمی گردد. [۲۶]
مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبیلی، ج۸، ص۱۴۷.
[۲۷]
جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی، ج ۹، ص ۳۷.
۲.۱.۱ - تعلیق در منشأگویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغی ، برگشت تعلیق به انشای عقد، پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان، کسی به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ، اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند، بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهی که تعلیق در منشأ را بیان کرده، محقق توانا، میر عبدالفتاح مراغی (متوفای ۱۲۵۰ هجری قمری) بوده که نزدیک سی سال پیش از شیخ انصاری (متوفای ۱۲۸۱ هـ. ق.) می زیسته است. وی در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه، در زیرعنوان ۴۰ و ۴۸، به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته، صور مختلف آن را نقادی کرده، شقوق متعددی بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیاری، پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره می‌کنیم. [۳۰]
العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی، ج۲، ص۲۳۴.
بعد از ایشان، صاحب جواهر به گونه ای پراکنده، به مسأله توجه کرده [۳۱]
جواهر الکلام، محمدحسن نجفی، ج۳۳، ص۴۹.
و سپس شیخ انصاری ، مسأله را از چندین زاویه، بررسیده است.۲.۲ - نظریه دومنظریه دوم: بنابر نظریه بسیاری از محققان و دانشمندان حقوق اسلامی، [۳۴]
منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی، ج۱، ص۱۱۲.
[۳۵]
المکاسب، مرتضی انصاری، ج۷، ص۹۶.
[۳۷]
حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی، ج۱، ص۱۱۲.
[۳۸]
حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی، ج۱، ص۹۲.
[۳۹]
العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی، ج۲، ص۲۳۴.
[۴۰]
مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی، ج۱، ص۶۶.
[۴۱]
البیع، روح الله خمینی، ج۱، ص۲۳۲ و ۲۳۳.
[۴۲]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۲، ص۴۳۲.
[۴۳]
مقالات حقوقی، دکتر ابوالقاسم گرجی، ج۱، ص۱۰.
شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقی، مُنشأ و قصد متعاقدان است، نه اصل انشای عقد و ایقاع. برای مثال: در جمله (اگر محمد بیاید، فروختم.) انشای عقد بیع، بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ، بر آن معلّق شده و خود انشاء، منجّز و بی هرگونه قید است.منشأ، انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنی می‌شود، چنانکه در عقد بیع، قصد فروشنده از فروختن کتاب، تملیک آن به مشتری و قصد خریدار، تملیک بهای آن به فروشنده است و هریک، در برابر تملیکی که کرده اند، شایستگی و حق تملّک کالا و بهای آن را دارند. بنابر نگاه محققان به عقد معلّق، خود انشاءدر جمله ای مانند: (اگر محمد بیاید، فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده، تملیک کالا به خریدار، به شرط آمدن محمد، معلّق شده است. بنابراین، در عقد معلّق، فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد، منجّز شده، امّا مقصود فروشنده، با آمدن محمد، تحقق می‌یابد. ۲.۲.۱ - دلایلاین دسته از فقها، برای اثبات این نظریه، استدلال می‌کنند که در جهان تکوین (جهان مادی و خارج)، تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء، ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز، امکان ندارد و عقلاً ممتنع می‌نماید، زیرا انشای در عالم تکوین، ایجاد شیء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست، زیرا شیء در خارج، یا تحقق می‌یابد و یا واقع نمی‌شود؛ وقتی انشاء کننده در خارج، چیزی را انشاء و ایجاد کرد، فرضی برای تعلیق آن نیست، و اگر انشاء و ایجاد نکند، انشائی محقق نمی‌شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. برای همین، گفته اند: انشای در عالم خارج و جهان تکوین، نمی تواند بر چیزی معلّق باشد. وقتی در عالم تکوین چنین است، در عالم اعتبار و تشریع نیز نمی‌تواند معلّق باشد، زیرا انشای در عالم اعتبار، ابراز ما فی الضمیر (بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگری بیان می‌کند، برای مثال: کسی که یک لیوان آب می‌خواهد، با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء می‌کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز، متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع، مقصود خود را انشاء می‌کنند و در صورتی که آن را انشاء کرده اند، فرضی برای تعلیق آن نیست، زیرا تعلیق، تحقق یافتن چیزی است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمی‌یابد، و اگر انشاء، تحقق یابد، تعلیق باطل خواهد بود و ارزشی نخواهد داشت. از آن سوی، اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد، انشای عقد، ایجاد نمی‌گردد. [۴۴]
منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی، ج۱، ص۱۲.
[۴۵]
حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی، ج۱، ص۷۱.
[۴۶]
العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی، ج ۲، ص ۳۳۲.
[۴۹]
مبانى عروة الوثقى، ابوالقاسم خوئى، كتاب مساقاة، ص ۱۱۲.
[۵۰]
مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئى، ج ۳، ص ۶۶،
[۵۱]
مبانی عروة الوثقى كتاب المضاربه، ابوالقاسم خوئی، ج ۳، ص ۱۹۹
[۵۲]
البیع، روح الله خمینی، ج۷، ص۲۳۳.
[۵۳]
حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی، ج۱، ص۹۱ .
برای همین، گفته شده: وقوع انشای همراه با تعلیق، به تناقض برمی گردد [۵۵]
حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی، ج۱، ص۹۱.
[۵۶]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۴، ص۳۸۱.
[۵۷]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۲، ص۴۳۲.
[۵۸]
منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی، ج۱، ص۱۲.
[۵۹]
مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی، ج ۳، ص ۱۹۹.
زیرا انشاء، ایجاد، معنی می‌شود و تعلیق، به معنای عدم ایجاد معلّق، مگر پس از تحقق معلّق علیه است.۳ - نظرات دیگربرخی از محققان، مسأله را گسترانده‌اند و فراتر از این، نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند، بلکه حتی تعلیق در اخبار را، ممکن نشمرده‌اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستی انشاء، ممکن نیست، در خود (إخبار) و خبر رسانی نیز، نامعقول بوده و در واقع، تعلیق، در (مخبرٌ به) و خبر است. [۶۰]
حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی، ج۱، ص۹۱.
۳.۱ - مخالفانانتقادات: مخالفان این نظریه، استدلال این گروه را ناتمام دانسته‌اند و معتقدند: اولاً: قیاس امور اعتباری به امور تکوینی، مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشای در عالم تکوین، عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمی‌شود. برای همین، کلمه (آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد، او را بزن)، قید هیئت است، نه ماده، و در واقع، انشای اعتباری (فعل زدن)، بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانی که محمد نیاید، بعث و زجر به فعلیت نمی‌رسد؛ پس پیش از تحقق معلّق علیه، نه ایجاب محقق است و نه وجوب، بلکه ایجاب و وجوب، پس از تحقق قید، به وجود می‌آید. [۶۲]
حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی، ج۱، ص۷۱.
[۶۳]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۴، ص۳۸۱.
۳.۱.۱ - جوابجواب: در جواب به این اشکال گفته می‌شود: اگرچه قیاس امور اعتباری به امور تکوینی، در تمام جهات، مع الفارق و باطل است، امّا قیاس آن، در برخی جهات، به امور تکوینی اشکالی ندارد، و ما نیز در این جا امور اعتباری را در تمام جهات، به امور تکوینی مقایسه نمی‌کنیم، بلکه تنها در جنبه انشاء، قیاس کرده‌ایم و از این جهت، اشکال بالا وارد نیست، زیرا انشاء، خواه به معنای ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن)، در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود، زیرا انشاء در عالم تکوین، ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت، فرقی بین (بزن) و (فروختم) نیست. برای همین، وقتی انشاء تحقق یافت، خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع، وجهی برای تعلیق آن نیست و با اساس آن، منافات خواهد داشت. ثانیاً: برخی از محققان، اشکال دیگری بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده‌اند و معتقدند: در صورتی که در عقد معلّق، تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز، امر استقبالی باشد، لازم می‌آید که بین انشاء و منشأ، تفکیک شود، زیرا انشاء در این صورت، فعلی است و منشأ، بر حصول شرط یا وصفی معلّق شده و جداسازی انشاء از منشأ، مانند جداسازی ایجاد از وجود، ممتنع و باطل خواهد بود، به دلیل آن‌که انشاء، عین منشأ است و همان گونه که وجود، عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو، تنها به اضافه است، نه به امر دیگر و جدایی شیء از نفس شیء، عقلاً ممتنع است، انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایی آن دو، از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه، تعلیق به انشاء برمی گردد، نه منشأ. [۶۴]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۴، ص۳۸۱.
[۶۵]
مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم، ج۱۴، ص۳۸۲.
جواب: در جواب گفته می‌شود: در عقد معلّق، تعلیق به منشأ برمی گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمی‌افتد بلکه منشأ، مانند انشاء تحقق می‌یابد. البته انشاء، مطلق و منشأ، معلّق است. برای نمونه: وقتی انشای عقد بیع، برآمدن حاجی معلّق شود، در حال انشاء، بیعی که معلّق بر آمدن حاجی شده، تحقق یافته، نه بیع مطلق. برای همین، هم انشاء و هم منشأ، با هم حاصل شده اند، لکن انشاء، مطلق است و منشأ، معلّق. بدین جهت، در صحت وصیت تملیکی، یا عتقی که بر موت، معلّق شده و یا نذری که بر تحقق امری در آینده، معلّق گردیده، اشکالی نخواهد بود، زیرا در موارد فوق، وقتی وصیت ، تدبیر و نذر موصی و مولی و ناذر، انشاء گردد، هم زمان، منشأ نیز تحقق می‌یابد؛ با این فرق که انشاء، مطلق و منشأ، معلّق بر تحقق قیدی است. [۶۶]
حقوق مدنی، دکتر سید حسن امامی، ج۱، ص۱۶۵.
[۶۷]
العروة الوثقى كتاب المضاربه, محمدكاظم يزدى، ج ۳، ص ۱۹۶.
۴ - فهرست منایع(۱) تذکرة الفقهاء، علامه حلّی. (۲) جامع المقاصد، شیخ علی محقق کرکی. (۳) مسالک الافهام، شهید ثانی .(چاپ جدید). (۴) نضد القواعد الفقهیه، عبدالله فاضل مقداد. (۵) مستمسک عروة الوثقی، محسن حکیم. (۶) القواعد والفوائد، محمد بن مکی شهید اوّل. (۷) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی. (۸) مبانی عروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی. (۹) حاشیة المکاسب، محمدحسین محقق کمپانی. (۱۰) حاشیة المکاسب، محمدکاظم محقق یزدی. (۱۱) حاشیة المکاسب، علی محقق ایروانی. (۱۲) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی. (۱۳) العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی. (۱۴) مسالک الافهام، شهید ثانی. (چاپ جدید). (۱۵) مجمع الفائدة والبرهان، احمد اردبیلی. (۱۶) القواعد والفوائد، محمد بن مکی شهید اوّل. (۱۷) العناوین الفقهیه، میر عبدالفتاح مراغی . (۱۸) جواهر الکلام، محمدحسن نجفی. (۱۹) المکاسب، مرتضی انصاری. (۲۰) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئی. (۲۱) البیع، روح الله خمینی. (۲۲) مقالات حقوقی، دکتر ابوالقاسم گرجی. (۲۳) مصباح الفقاهة، ابوالقاسم خوئى. (۲۴) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، محمدحسین نائینی. (۲۵) مبانی العروة الوثقی، ابوالقاسم خوئی. (۲۶) حقوق مدنی، دکتر سید حسن امامی. (۲۷) العروة الوثقى كتاب المضاربه، محمدكاظم يزدى. ۵ - پانویس
۶ - منبعدفتر تبلیغات اسلامی قم، برگرفته از مقاله تعلیق در عقود و ایقاعات. |